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    2016年11月25日，浙江省寧波市政府法制辦、寧波市法學會舉辦了一場研討會，選取近年來行政應訴過程中遇到的5個疑難案例，進行專題研討。這些案例涉及信息公開、征收補償、裁執分離等焦點難點問題。來自中國政法大學、華東政法大學、浙江大學等高校的專家學者，與寧波市兩級政府法制機構工作人員進行了深入交流。研討的案例具有典型性，有些問題連專家也不能形成一致意見，非常具有探討價值。鑒于此，本報將連續刊發5期，以饗讀者。

    位于浙江省慈溪市的一家磚瓦廠，上世紀50年代就已存在。進入本世紀后，被納入了飲用水水源一級保護區。按照水污染防治法第58條的規定，應予拆除。但就補償問題，政府和磚瓦廠談了數年，也沒有達成一致。擔心水源污染風險進一步擴大，慈溪市政府在無法就補償問題與磚瓦廠達成一致情況下，于2014年依照水污染防治法第58條的規定作出決定，責令磚瓦廠自行拆除與水源保護無關的建設項目。

    沒有得到補償，就讓我拆除?磚瓦廠在申請行政復議未獲支持情況下，將慈溪市政府訴至法院。法院撤銷了慈溪市政府的拆除決定。

    于是，雙方談判又回到原點。最終，慈溪市政府在權衡公共安全風險后，以較高價格與磚瓦廠達成補償協議后由磚瓦廠自行拆除了原有建筑。

    雖然事情了結，但政府有些委屈。慈溪市政府認為:“水污染防治法只規定了政府有權責令拆除或關閉，但并沒有對補償程序作出明確；雖然政府應該給予補償，但拆除和補償有個先后順序，可以拆除在先，補償在后。”

    2016年11月25日，寧波市政府法制辦、寧波市法學會組織了有關專家，對此案涉及的法律問題進行了研討。

    責令拆除有依據

    水污染防治法第58條，是慈溪市政府責令磚瓦廠拆除合法建筑的法律依據。該法條第一款規定:“禁止在飲用水水源一級保護區內新建、改建、擴建與供水設施和保護水源無關的建設項目；已建成的與供水設施和保護水源無關的建設項目，由縣級以上人民政府責令拆除或者關閉。”

    這家磚瓦廠成立于1956年，1999年改制為股份合作制企業。該廠建筑以及生產設施一直是合法的，直至2005年該廠被劃入飲用水水源一級保護區后，原有合法的建筑和設施需要依法拆除。

    拆除程序有爭議

    法院經審理認為，慈溪市政府有權在責令磚瓦廠拆除與水源保護無關的建設項目，但應當同時給予合理的補償。慈溪市政府未一并作出相應的補償，屬于程序違法，應予撤銷。

    慈溪市政府則認為，公共利益較之私人利益是法律優先保護的利益，先行拆除是公共風險控制的需要。先補償后拆除是變相的買賣關系，責令拆除的“責令”強制意義成為一紙空文。責令拆除與補償是兩個獨立的行政行為，責令拆除并不排除磚瓦廠獲得事后補償的權利，而不應以先予補償為前提條件。

    責令拆除實質是征收

    慈溪市政府的責令拆除決定，在法律上是什么性質?11月25日的研討會上，與會專家對此做了分析。

    中國政法大學副教授曹鎏認為，慈溪市政府作出的責令拆除決定實際上是以行政征收決定為前提的，征收的對象是當事人原本已經依法取得的國有土地使用權，責令拆除實際上是一種管制性征收。浙江省社科院研究員唐明良觀點與此相似。唐明良進一步解釋，公益征收是一種財產權的直接剝奪制度，但有例外情形，國家雖然沒有啟動正式的征收程序，只是通過一些管制性法令措施對財產權之占有或行使予以限制，也可能產生財產權被剝奪的間接效果，這樣的情況，在法律效果上與普通的正式征收并無兩樣，因而也構成征收，這種征收即“管制性征收”。

    程序錯誤還是內容缺失

    這個案件中責令拆除決定和補償之間到底是什么關系，這是本案爭議的焦點所在。慈溪市政府認為是兩者是前后的關系，征收在前補償在后，不能因為補償的缺失否定責令拆除的合法性。法院的觀點則是認為在責令拆除決定的過程中應當同時作出補償的內容，否則構成對正當程序的侵犯。

    曹鎏認為，正當程序是一個最低限度的程序要求，包括四個層面，即公開、參與、公平、公正。正當程序對不同類型的行政行為要求不同。行政補償雖然可以作為一種獨立的行政行為，但是在征收類案件中，行政補償無法獨立存在，而是依托在行政征收行為之中的一個必要階段，最終行政決定的實體內容中一定要涵蓋行政補償實體內容，如此，程序才算完結。本案的補償應當參照適用《國有土地上房屋征收與補償條例》，從該條例來看，責令拆除前必須經過行政補償的程序，且要程序完結。

    唐明良認為，要求行政機關在作出責令拆除行為(管制性征收)時，同時提出補償內容(補償方案)，是符合行政法理的。但這主要是一個實體問題，不是一個程序問題，不被通識性的正當程序理念所涵射。《國有土地上房屋征收與補償條例》僅僅適用于房屋征收，而并不直接適用于本案的“責令拆除”這樣一種“管制性征收”行為。同時水污染防治法并沒有規定補償方案(補償內容)的有無是“管制性征收”合法性要件，在實定法無明確規定的情況下，可以指正或者司法建議的方式要求行政機關同時提出補償方案，很難因為補償方案的缺失，而判決撤銷責令拆除行為。當然，如果在責令拆除行為作出后，當事人因補償未落實拒不拆除，應當以補償落實作為責令拆除“執行力”的生效要件，阻卻強制執行行為。

    問題的本源在于法律缺位

    在行政管理手段趨于復雜多變的情形下，行政補償作為一種國家責任的承擔方式將成為一種常態。而本案中產生的諸多爭議折射出行政立法滯后的問題，那就是缺少相關實體和程序上的實定法，導致行政、司法的運作需要依靠法律原則或參照類似的法律規范。保護相對人合法權益、解決行政爭議的有效方法還是加快法律供給，盡早出臺行政補償法，完善行政補償制度，以解決行政機關補償手段難以有效實施的困境，同時也有利于司法機關的有效監督。

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